STF decide sobre a não incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias

Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, confirmando a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que se trate de circulação interestadual.

A ação foi ajuizada com o objetivo de declarar constitucional os artigos 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho “saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º da lei complementar nº 87/1996, comumente chamada de Lei Kandir.

Segundo alegações do Estado do Rio Grande do Norte, que ingressou com a ação, o Judiciário e o Legislativo possuem entendimentos divergentes que causam insegurança jurídica, uma vez que o texto legal prevê a incidência do ICMS nas operações de transferência e o Judiciário possui o entendimento pela não incidência.

A divergência advém de um conflito entre a Constituição Federal e a Lei Kandir. Nossa Carta Magna no artigo 155, inciso II, prevê a incidência do ICMS em “operações relativas à circulação de mercadorias”, ou seja, em operações que pressupõem um negócio jurídico válido em que há mudança de titularidade da mercadoria, portanto, que exista a circulação jurídica do produto.

Por sua vez, a Lei Kandir, no artigo 2º, inciso I, se limita a definir a incidência do ICMS em “operações relativas às circulações de mercadorias”, em leitura conjunta com esse trecho, o artigo 12, inciso I, determina que o ICMS será devido em operações de “saídas de mercadorias de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, levando ao entendimento, conforme o voto do Ministro Relator Edson Fachin, que o imposto “deveria ser incidindo quando houvesse circulação econômica da mercadoria, isso é, sua evolução na cadeia produtiva da fonte produtora ao consumidor final” aproximando mais à uma circulação física e não somente jurídica.

Essa discussão é antiga e vem sendo travada entre estados e contribuintes. Os estados defendem a tese da circulação econômica que gera reflexos tributários e que a mera circulação da mercadoria já acarretaria receita para os cofres estaduais, por sua vez o STF entendeu que não basta apenas a circulação econômica, deve haver também a circulação jurídica e a física.

Com o julgamento da ADC nº 49 espera-se que essa discussão acabe, tanto em âmbito judicial como administrativo, pois agora o STF determinou que a interpretação correta é a da circulação jurídica do bem, declarando inconstitucional os artigos da Lei Kandir: o artigo 11, §3º, inciso II e o artigo 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e o artigo 13, §4º, que colidem diretamente com a Constituição Federal, além de confirmar extensa jurisprudência dos tribunais brasileiros.

No entanto, a Constituição Federal determina no artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, que a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, o que implica em anulação do crédito relativo às operações anteriores, portanto como esse tema não foi abordado pelo STF, há ainda pontos de insegurança jurídica aos contribuintes. Outro assunto que não foi abordado nesse julgamento, que provavelmente será tema de discussão, é o da situação das mercadorias que estão sujeitas à incidência da substituição tributária.

Por fim, a decisão do STF já sofreu a interposição de embargos de declaração, visando modular os efeitos da decisão para começar a produzir suas alterações a partir do ano de 2022.

 

Por: 

Bruno Marques Santo, Sócio da área Tributária Consultiva do Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados. (bruno.santo@fius.com.br)

Cintia Vidal Gonçalves, Analista Sênior da área Tributária Consultiva do Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados. (cintia.vidal@fius.com.br)

Gabriel Rodrigues Barão, Trainee da área Tributária Consultiva do Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados. (gabriel.barao@fius.com.br)

 

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